Turist Rehberleri Yönetmeliği Hakkında Görüşler Talepler

Turist rehberliği mesleğine ve meslek örgütlenmesine ilişkin olarak üzerinde yıllardır tartışılan temel sorunlar şunlardır:.

1- Hukuken esnaf olarak kabul edilen turist rehberlerinin gerçekten esnaf veya tacir olup olmadıkları
Bakanlık taslağı, bu sorulardan ilkine açık ve sorunu kesinlikle çözümleyen “Meslek, serbest meslek seklinde veya 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerine tâbi olarak yürütülür.” şeklindeki düzenlemesiyle ( Madde 4 (2) ) açık, kesin ve tatmin edici bir yanıt getirdiğinden olumludur. Bu düzenlemeyle, Gelir Vergisi Kanunu’nun 66. maddesinde yer alan ve muafiyet hükmünde rehberliği de sayan “serbest meslek erbablığı” düzenlemesiyle de uyum sağlanarak yasa koyucunun iradesi yansıtılmıştır.

İcra edilmesi için aranan nitelikler, icra biçimi ve yükseköğretim kurumlarında ilgili lisans ve önlisans programlarının bulunması karşısında bir meslek olduğu tartışmasız olan turist rehberliğine ilişkin tek yasal düzenleme 4848 sayılı ve 16/4/2003 tarihli Kültür ve Turizm Bakanlığı Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun’un, Bakanlık hizmet birimlerinden olan Araştırma ve Eğitim Genel Müdürlüğü’nün görevlerini düzenleyen 13 üncü maddesinin (m) bendidir. Taslakla mesleğin bağımsız bir temel yasayla düzenlenmesi gereği karşılandığı gibi, gerekli temel düzenlemeler yapılarak ileride hukuksal tartışma yaratacak hususlar da bertaraf edilmiştir, ki bu da olumlu bir  husustur.

2- Mesleğin bağımsız bir temel yasayla düzenlenmesi gereği
Taslakta, meslek örgütlenmesi için kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşları modeli değil, Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği (TOBB) bünyesinde bir örgütlenme modeli tercih edilmiş ve bir genel kurul muadili olarak “Sektör Meclisi”, bir yönetim kurulu muadili olarak “İcra Komitesi” öngörülmüştür. Bu meslek örgütlenmesi modeli ilk olarak 5684 sayılı ve 3/6/2007 tarihli Sigortacılık Kanunu’nun 27 nci maddesinde sigorta acentelerinin meslek örgütlenmeleri için öngörülmüştür. Sigorta acenteleri gibi turist rehberleri meslek örgütlenmesi de kamu kurumu niteliğinde bir meslek üst kuruluşu olan TOBB bünyesinde gerçekleştirilecektir. Bu model, iki bakımdan tartışılabilir. İlki Anayasanın 135. maddesine uygunluk hususudur. Anayasanın 135. maddesinin 1. fıkrası “Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve üst kuruluşları; belli bir mesleğe mensup olanların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, meslekî faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleri ile ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hâkim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlâkını korumak maksadı ile kanunla kurulan ve organları kendi üyeleri tarafından kanunda gösterilen usullere göre yargı gözetimi altında, gizli oyla seçilen kamu tüzelkişilikleridir.” kuralını getirmektedir. Söz konusu modelin bu hükme aykırı görülmesi, ancak her bir mesleğin salt bu mesleğe özgü ayrı bir kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşuyla örgütlenmesi gerektiğinin kabulüyle olanaklıdır. Ancak; örneğin Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği ile Odalar ve Borsalar Kanunu’nun “Odalar; üyelerinin müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, mensuplarının birbirleri ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere mesleki disiplin, ahlak ve dayanışmayı korumak ve bu Kanunda yazılı hizmetler ile mevzuatla odalara verilen görevleri yerine getirmek amacıyla kurulan, tüzel kişiliğe sahip kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşlarıdır.” hükmü uyarınca ticaret odaları kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşlarıdır, aynı kanunun 5. maddesinin 2. fıkrası uyarınca “Bir ilde oda kurulabilmesi için ticaret siciline kayıtlı ve bu Kanunda belirtilen nitelikleri haiz en az bin tacir ve/veya sanayici veya deniz ticareti ile iştigal edenlerin Birliğe yazılı başvuruda bulunması zorunludur.”, Türk Ticaret Kanunu’nun 14. maddesinin 1. fıkrası uyarınca ise “Bir ticari işletmeyi, kısmen dahi olsa kendi adına işleten kimseye tacir denir.”; dolayısıyla “bir ticari işletmeyi işletmek” yasalarla bir meslek olarak kabul edilmiştir; Türk Ticaret Kanunu’nun 11. maddesinin 1. fıkrası uyarınca “Ticarethane veya fabrika yahut ticari şekilde işletilen diğer müesseseler, ticari işletme sayılır.”, aynı kanunun 12. maddesinde de “Aşağıda yazılı veya mahiyetçe bunlara benziyen işlerle uğraşmak üzere kurulan müesseseler, ticarethane sayılır: 1. Menkul malların satılmak veya kiraya verilmek üzere tedariki ve bunların aynen veya başka bir şekle sokularak satılması yahut kiraya verilmesi; 2. Kıymetli evrakın satılmak üzere tedariki ve bunların satılması; 3. Her çeşit imal ve inşa; 4. Madencilik; 5. Matbaacılık, gazetecilik ve kitapçılık, yayın, ilân ve istihbarat; 6. Tiyatro, sinema, otel, han ve lokanta gibi umumi mahaller, hususi mektep ve hastane ve açık satış yerlerinin işletilmesi; 7. Umumi mağazalar ve sair depo ve ambarlarının işletilmesi; 8. Borsa ve kambiyo işleri, sarraflık, bankacılık; 9. İçtimai sigortalar hariç olmak üzere sigortacılık; 10. Kara, deniz ve havada, nehir ve göllerde yolcu ve eşya taşımak; 11. Su, gaz ve elektrik dağıtma, telefon ve radyo ile haberleşme ve yayın; 12. Acentelik, tellâllık, komisyonculuk ve sair bütün tavassut işleri.” hükmü bulunmaktadır ve bu son hükümde sayılan bazı faaliyetlerin birbirinden ayrı meslekler olduğu açıktır.

3- Halen esnaf odası olan meslek örgütlenmesinin modeli ve yapısı
Görüldüğü üzere; turist rehberleri meslek örgütlenmesi için Taslakta öngörülen modelin, Anayasanın 135. maddesine aykırı görülmesi için gerekli olan “her bir mesleğin salt bu mesleğe özgü ayrı bir kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşuyla örgütlenmesi gerektiği” kabulü ticaret odaları şeklindeki örgütlenmenin de Anayasa aykırı görülmesini gerektirecektir. Benzer bir durum esnaf odaları için söz konusudur: Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanunu’nun 3. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde esnaf ve sanatkar “İster gezici ister sabit bir mekanda bulunsun, Esnaf ve Sanatkar ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkar meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedeni çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseleri,” şeklinde tanımlanmıştır; dikkat edilirse hüküm “meslek sahibi” olanlardan bahsetmekte, ancak bunları mesleklerine göre değil “ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedeni çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan” şeklinde ekonomik koşullara göre esnaf olarak tasnif ederek örgütlenmelerini öngörmektedir.

Görüldüğü üzere; turist rehberleri meslek örgütlenmesi için Taslakta öngörülen modelin, Anayasanın 135. maddesine aykırı görülmesi için gerekli olan “her bir mesleğin salt bu mesleğe özgü ayrı bir kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşuyla örgütlenmesi gerektiği” kabulü, anılan kanunda öngörülen  karma esnaf odaları şeklindeki örgütlenmenin de Anayasa aykırı görülmesini gerektirecektir. Bu örnekler karşısında, Anayasanın 135. maddesinin 1. fıkrası yeniden ve dikkatle okunursa, maddenin “her bir mesleğin salt bu mesleğe özgü ayrı bir kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşuyla örgütlenmesi gerektiği”ni değil, “her bir mesleğin bir kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşunda örgütlenmesi gerektiği”ni öngördüğü anlaşılmaktadır. Dolayısıyla yasa koyucunun, her bir mesleğin salt bu mesleğe özgü ayrı bir kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşuyla veya her bir mesleğin bir kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşunda örgütlenmesini öngörmek hususunda takdir yetkisi bulunmaktadır.

Turist rehberleri meslek örgütlenmesi için seçilen modele ilişkin ikinci tartışma hususu da işte yasa koyucunun model seçme hususundaki tercihini kullanmasıyla ortaya çıkmaktadır: Seçilen model, Anayasanın 135. maddesinin 1. fıkrasında öngörülen “belli bir mesleğe mensup olanların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, meslekî faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleri ile ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hâkim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlâkını korumak” amaçlarını gerçekleştirmeye olanak tanımakta mıdır? Bir başka deyişle, modelin yapılandırılması, meslek mensuplarının, doğaldır ki temsilcileri aracılığıyla, mesleki düzenlemeleri mesleki gereklere uygun şekilde yapmasına ve gerekli denetlemeleri yaparak yaptırım uygulamasına olanak tanımakta ve bu hususta meslek mensupları temsilcilerine gerekli özgürlüğü vermekte midir? Taslak bu bakımdan incelendiğinde, turist rehberleri meslek örgütlenmesi için öngörülen Sektör Meclisi ile İcra Komitesi’nin bahsedilen olanak ve özgürlüğe sahip olduğu görülmektedir. Dolayısıyla Taslağın Anayasa’nın 135. maddesine aykırılığı söz konusu olmadığı gibi, anılan maddede öngörülen amaçların gerçekleştirilmesine hizmet ettiği açıktır.

4- Mesleğe ilişkin ikincil düzenlemelerin meslek örgütlenmeleri eliyle yapılması gereği
Halen Bakanlık tarafından yapılan mesleğe ilişkin ikincil düzenlemelerin meslek örgütlenmeleri eliyle yapılmasına Taslakta olanak sağlanmış, ancak Bakanlığa da işlevine uygun ve gerekli gözetim ve denetim yetkileri tanınmıştır. Taslak bu bakımdan da olumludur.

TASLAĞA MADDE BAZINDA İTİRAZLARIMIZ VE GEREKÇELERİMİZ:

MADDE 6:
Gerekçemiz:
Kanunda, turist rehberliği mesleğini icra etme hak ve yetkisine sahip olmayanları çalıştırmanın da yaptırıma bağlandığı dikkate alınarak, bu tür ihlallerin önlenmesi için meslekten geçici men ve çıkarma cezalarının seyahat acentalarına duyurulmak üzere Türkiye Seyahat Acentaları Birliğine bildirilmesi gerektiğini düşünmekteyiz. Seyahat acentalarının, çalıştıracakları rehbere verilen cezadan haberdar olması gereklidir. Bundan haberi olmayan seyahat acenteleri, farkına varmadan meslekten men edilmiş rehberleri çalıştırmaya devam edebilir.
Bu nedenle, 6. maddenin 2. bendinin şu şekilde değiştirilmesini öneriyoruz:

2) Meslekten geçici men ve meslekten çıkarma cezaları, seyahat acentalarına duyurulmak üzere Türkiye Seyahat Acentaları Birliğine bildirilir.

MADDE 8
8. maddenin “Tur için yazılı sözleşme yapılması esastır. Elektronik ortam, e-posta veya faks yoluyla da sözleşme yapılabilir. Seyahat Acentası ve Rehber, tur süresince sözleşmeyi tur dosyasında muhafaza etmek zorundadır. Sözleşme yapmayan veya taban ücretin altında ücret kararlaştıran turist rehberi Bakanlık tarafından, turun toplam süresine karşılık gelen taban ücret kadar idari para cezasıyla cezalandırılır. Seyahat Acentası veya tüketicinin, verilecek cezayı genel hükümlere göre rehbere rücu etme hakkı saklıdır.” 3. fıkrasında altını çizerek gösterdiğimiz  hükümlerine itirazımız bulunmaktadır.
    (a) “Elektronik ortam, e-posta veya faks yoluyla da sözleşme yapılabilir.” hükmünün tartışma ve tereddütleri gidermek için “SMS” olarak bilinen yazılı telefon mesajını kapsayacak şekilde “Yazılı telefon mesajı da dahil olmak üzere elektronik ortam, e-posta veya faks yoluyla da sözleşme yapılabilir.” düzenlenmesi doğru olacaktır.
    (b) “Seyahat Acentası ve Rehber, tur süresince sözleşmeyi tur dosyasında muhafaza etmek zorundadır.” hükmü, özellikle acentanın sözleşmenin bir nüshasını vermediği hallerde turist rehberi tarafından yerine getirilebilecek bir yükümlülük olmadığı gibi, özellikle elektronik yolla yapılan sözleşmelerde sadece turist rehberinin değil acentanın da bu yükümlülüğü yerine getirmesi imkansız derecede zor olacaktır. Bu nedenle hükmün “Yazılı sözleşmeler tur süresince tur dosyasında muhafaza edilir; yazılı telefon mesajı da dahil olmak üzere elektronik ortam, e-posta veya faks yoluyla yapılan sözleşmeler ise uyuşmazlık halinde ibraz edilir.” şeklinde düzenlenmesi doğru olacaktır.
    (c) “Seyahat Acentası veya tüketicinin, verilecek cezayı genel hükümlere göre rehbere rücu etme hakkı saklıdır.” hükmü, bir önceki cümleyle zaten sadece turist rehberi cezalandırıldığından ve dolayısıyla acenta veya tüketicinin cezadan dolayı zararı olmadığından anlamsızdır ve fıkradan çıkarılması gereklidir.

MADDE 14
Gerekçemiz:
14. maddede, Kanunla getirilen düzenlemelere uygunluk sağlanması için diğer kanunlarda yapılan değişiklikler de düzenlenmiştir. Bu kapsamda, rehber bulundurma ve sözleşme yapma zorunluluğunun ihlali halinde seyahat acentaları hakkında uygulanacak yaptırımlar 14.09.1972 tarihli ve 1618 sayılı Seyahat Acentaları ve Seyahat Acentaları Birliği Kanununun 27nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine alt bentler eklenerek belirlenmiş; Sektör Meclisi ile İcra Komitesinin Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği nezdinde oluşturulması nedeniyle Kanunun 18.05.2004 tarihli ve 5174 sayılı Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği ile Odalar ve Borsalar Kanunu hükümleri karşısındaki durumunu belirlemek üzere anılan son kanunun 57nci maddesinin dördüncü fıkrası ve Kanunla verilen görevleri içerecek şekilde 16.04.2003 tarihli ve 4848 sayılı Kültür ve Turizm Bakanlığı Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun 13üncü maddesinin birinci fıkrasının (m) bendi değiştirilmiştir. Bunun yanında diğer kanunların Kanuna aykırı hükümlerinin yürürlükten kaldırıldığına dair kural konmuştur.

Bu değişiklikler yapılmazsa kanunlarda boşluk oluşacaktır. Şöyle ki, taslağın 8. maddesinde de belirtildiği gibi, Seyahat Acentası ve Rehber, tur süresince sözleşmeyi tur dosyasında muhafaza etmek zorundadır. Rehber bu hükme uymadığında ceza alacak ancak Seyahat Acentası ceza almayacaktır. Boşluk bu şekilde oluşmaktadır.

Diğer oluşacak boşluk ise Rehber bulundurma veya sözleşme imzalama yükümlülüğünü yerine getirmeyen seyahat acentalarıyla ilgilidir. Acentalar hem rehber bulundurmak hem de rehberle sözleşme yapmak zorunda olacaklar ancak, aşağıda önerdiğimiz maddelerin taslağa eklenmemesi halinde, kanunun bu maddelerine uymadıkları takdirde bir yaptırımı olmayacaktır. Bu durumda kanun maddesinin olması ile olmaması arasında belirgin bir fark görünmemektedir.

İlgili maddelere ilişkin öngörülecek yaptırımların dengeli ve orantılı olması gerekmektedir. Ücreti eksik ödeyecek veya düzenleyeceği turlarda rehber bulundurmayacak seyahat acentesi daha önceki uygulamalarda olduğu gibi ihtar yoluyla kapanma yoluna gitmeyecek, sadece para cezasına çarptırılacaktır.

14. maddenin, aşağıdaki şekilde yer almasını öneriyoruz:
Değiştirilen ve yürürlükten kaldırılan hükümler

MADDE 14 – (1) 14/9/1972 tarihli ve 1618 sayılı Seyahat Acentaları ve Seyahat Acentaları Birliği Kanununun 27 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine aşağıdaki alt bentler eklenmiştir:
    “5- Tur süresince tur dosyasında rehberle yapılan sözleşmenin bir nüshasını bulundurma yükümlülüğünü yerine getirmeyen seyahat acentası, Bakanlık tarafından, tur süresince tahakkuk ettirilmesi gereken veya turun süresine karşılık gelen taban ücret kadar idari para cezasıyla cezalandırılır.
    6- Rehber bulundurma veya sözleşme imzalama yükümlülüğünü yerine getirmeyen seyahat acentası, Bakanlık tarafından, tur süresince tahakkuk ettirilmesi gereken veya turun toplam süresine karşılık gelen taban ücretin üç katı kadar idari para cezasıyla cezalandırılır.”
    (1) 18/5/2004 tarihli ve 5174 sayılı Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği ile Odalar ve Borsalar Kanununun a) 57 nci maddesinin dördüncü fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir:
    “Sigorta acenteleri ve turist rehberleri için oluşturulacak Türkiye sektör meclisleriyle ilgili Sigortacılık Kanunu ve Turist Rehberliği Kanunundaki hükümler saklıdır.”
    (2) 16/4/2003 tarihli ve 4848 sayılı Kültür ve Turizm Bakanlığı Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun 13 üncü maddesinin birinci fıkrasının (m) bendi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir:
    “… tarihli ve … sayılı Turist Rehberliği Kanunu ile verilen görevleri yapmak ve yetkileri kullanmak.”
    (3) Diğer kanunların bu Kanuna aykırı hükümleri yürürlükten kaldırılmıştır